私人土地農路施作

[doubmsi]

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近期掉到農業單位...卻讓小弟深感困擾
因選舉到了...上級單位核定補助或委辦不少工程
幾乎都是先前的技士報上去的
一調到這個單位...分配到的區域錢都恰好核發下來
上級的文註明...請確認供公眾使用之公共設施
小弟當然一件件去看囉....
結果....挖...與我之前的認知大相逕庭
以前的單位...一筆土地即使多人持分...依然認定為一筆
所以除非相連３筆地號以上可使用....
３筆地號土地所有權人必須不同...亦不可住址相同
我們才硬是勉強解釋為少數戶使用

來到新單位....單筆地號...2人持分...就要小弟認定"非私人使用"
有些農路硬生生從該筆地號進去...又從另一地方繞出來
由始至終皆位處同一筆地號
課長說...因為有３人持分(失魂)

小弟直到現在依舊無法接受....因此補助7件...我只肯認同２件
其餘通通寫簽呈請鈞長核示...才簽頭２件...首長就受不了啦
結果...其餘的都被空白退回...有些甚至連課長那關都過不了
各位大大當然知道我目前有多黑囉

小弟當然也會至現場勘查....如果該地號為一人所持有
但實際供公眾通行使用....也就是大家皆會借用他的土地通行
那施作起來小弟並不會擔心

但有些單一地號...多人持分...但一般大眾根本不可能行經
為該地號持分人自行種植所需....那為何不是該地號持分人自行花費施作?

我想請問的當然就是...私人土地究竟該如何認定?
1筆地號多人持分便認定為"非私人"?

[lawrencechen2004]

請問，

您補助的是，有法定編號的農路嗎？那不是水土保持局才能 開設農路？

農路有農路規範。您講的，很像是農業局農工科的 「農路」，他們大多想盡辦法，

http://www.ed.taipei.gov.tw/site/459daa ... end4-3.pdf

把錢塞給公所，由公所去認定公有道路()，然後蓋「農路」。

公所承辦 搞不清楚地界在哪，就蓋下去了，公所的人，真是世界第一勇，

[doubmsi]

如果是法定編號農路
那麼小弟自然不會擔心公私有之問題
他都編定好了我乖乖蓋就是了

現在就如2樓大大所言
屬縣市政府補助或代辦工程
他根本不管"公私有"
他會在文上註明...請確認為公眾使用之公共設施
出事一切責任由公所承擔

最近小弟黑到發亮了(已經有不少人私下來跟我討論這件事)
哀....又不是我報的....真是倒楣

[lawrencechen2004]

*. 通常山坡地，很難用肉眼或對應的巷道位置看出地界，我是蠻有興趣，您是怎麼鑑界？

通常地証的人來到現場，手亂揮亂比，就算「指界完成」，要鑑界？那有得等。

我用過 GPS 設備，把GPS讀到的座標，標注在 地籍圖上(這牽涉兩種座標之間的轉換)

發現，很多地方都不可蓋農路。案子就這樣推走了。

還要蓋是吧？ 我就去農委會檢舉(中央為了嘉惠鄉民，允許匿名檢舉)，當地有一堆違法構造物，

水保局三不五時、愛要即時，就會來檢查，

農委會山坡地違規GIS系統還會插上紅色、黑色小旗子。搞成這樣，誰還敢蓋農路？

有力團體，就會把方向轉到「利委」身上，「利委」再去找水保局評估，壓力就順利轉移。

那個GIS 還設計的蠻不錯的，我特地選了 政大、木柵那邊逛逛，

有 法律常識的台北市民很勤於檢舉，那裡就插了一大排旗子。一方面開發利益驚人，人人想搶，

一方面，大家都懂法律，沒有閉著眼睛讓山坡地開發業者賺到飽的道理。

假如我是五都市民，被我發現，我就去檢舉，您覺得 有利團體厲害，還是刁民厲害。

*. 若有鑑界資料，其實就是呈堂證供，現在只卡在公有地認定的問題。

*. 台北市有很精確的函釋。封閉型社區內，就算只有路柵，或甚至沒有路柵，只有管理員攔檢，
市政府或區公所，都不得進入社區內鋪路，這是雷打不破，那是不管你裡面有沒有公有土地。
大型社區N百人都受惠，都不允許了，您前面提的圖利問題，答案應該很明白。

*. 我前面舉了 農路建造規範。假如我去檢舉你，你所新造之農路，不符合水土保持規範、農路規範、農路經濟效益評估等等，從工程規範來看，您就立即違法了不是嗎？我們還沒討論到是否圖利等問題。

*. 圖利並不限定，您到底圖利一人、二人，圖利二人，並不代表就不是圖利。

每次我簽不可辦，我老闆常常用嘲諷語氣講的：「ㄟ，這是公眾通行啊！！我們公務員是為廣大民眾謀福利啊。」

所以，假若您卡在有沒有法源阻止你？答案是，當然有法源。

假若您擔心的是，明知違法，上頭又硬要您繼續執行，That's another story。

黑就黑，沒甚好怕，誰敢給你壓力，就蒐證，寄給調查局就是了。

現在唯一的困難是，你的心臟沒那麼強，沒辦法走到蒐證檢舉這一步，因為您擔心公職路走不長久。

您走不到這一步，民間還有很多公司與待過公家單位的同學，張開雙手歡迎您。

兩條路都不敢走，那就繼續 「吹口哨逛夜總會」。

[doubmsi]

<引用大大的話>
*. 我前面舉了 農路建造規範。假如我去檢舉你，你所新造之農路，不符合水土保持規範、農路規範、農路經濟效益評估等等，從工程規範來看，您就立即違法了不是嗎？我們還沒討論到是否圖利等問題。

大大真是一針見血
這也是我心中自身的疑問...有些路
農民只要求蓋2m...我那時就在想....4級農路是2.5m
這樣我就違法了ㄟ...所以我都設計2.5m...事後再跟農民說抱歉說畫太大了

對了...我是用一套GIS系統去現場定位
可以當場看出地籍圖....照著走會出現行走路徑...
所以可以約略判定想蓋的道路在哪個區域內
雖然聽說會有5~10M左右的誤差...不過感覺很準囉

喔...大大針對您的問題
之前去年莫拉克風災...
別課偷偷報了一個不屬於風災所造成的活動中心相關設施
經費核撥便移請我辦理...我直接就簽不可以辦啦
所以那時就黑過一次...所以今年有人調動我就被調課室啦
(首長一定沒想到...調過來後檔的更多...畢竟涉及水保法....好多都不能蓋唷)

這次會有這麼大的風波...就是別的技士報上去....錢核撥通過下來了
結果....我通通想繳回去....
已經不下5個人偷偷通知我"老大相當不開心了"

我並不怕黑...只是要黑的有道理
("黑"與"被關"當然選擇黑)
因為剛調過來不熟悉....課長與課裡技士都說可以辦
就變成我在獨排眾議的感覺...自然會想問清楚

大大提到的...社區...我也常拿來跟技士吵
我都說廟裡很多人拜拜...難不成我必須幫它蓋嗎?
總之...謝謝大大不厭其煩熱心的教導...目前更有信心去爭論了

是否可以再偷偷問一下....檢舉電話或管道?

[lawrencechen2004]

別大大了啦，我跟您年紀差不多，

這類問題，我很不喜歡 私底下回信給您，要就公開討論。反方人很多。

而且您能問這樣的問題，一反土木界許多慣性，當然要力挺之。

http://www.swcb.gov.tw/class.asp?autoid=220
水土保持局免費檢舉專線電話：0800-491008

各縣市您就別打了，打中央，問法規，會比較快。

您電話上反應「水土保持局山坡地管理資訊系統」這網站掛了。

這網站可以檢舉、可以查詢過去違規事項，很好用，

而且是地圖標示 紅旗、黑旗。放眼一看，

該縣市該區被檢舉多少件，一目了然。


http://newvillage.swcb.gov.tw/links/ind ... 1=12&m2=51

水土保持局山坡地管理資訊系統 * http://210.241.45.114/

再不就是打這隻電話直接檢舉。電話上允許匿名檢舉，
只是比較複雜，因為你要唸出 E、N座標值。
水土保持局免費檢舉專線電話：0800-491008

其實看 農路規範，重點在坡度，通常坡度過不了關。可以以 不符設計規範條件，排除辦理。


我推估您拿的手持式GPS...裡面的圖籍資料都算是違法安裝，
未經地政事務所授權，地籍界線約5~10年沒更新。
因為我辦過這類設備的採購，所以有點瞭解。

我都是拿GPS 設備採點座標，再回來換成地政系統地籍座標，
再到縣政府GIS WEB(整合地政、都市計畫樁位之GIS系統)

看看這點落在地界線內、or外。比你麻煩多了，但資料比較新。


還有，開發農路，不是要「土地使用(權)同意書」？

精通地政法規的人用「土地使用權同意書」。

土木新手用「土地使用同意書」--->這在地政、民法上疑似無效。


很多假印章(50元楷書體)，有就拿掉，

因為你收這些同意書，卻沒有盡責查核，將來一定出事？

Why?

因為很多地主，在農路開發後，又反口說公務機關未經地主同意任意開路，到時釐清調卷，你的「土地使用同意書」是假的，你說是里長造假拿給你，但，你是脫不了關係。

一般前輩辦理農路開發的公文，保存期限:3年，恨不得趕快銷毀。

還有一條路，

就是，「土地使用權同意書」都到了，你轉發給縣市政府辦理「既成道路登記」，給他登記成「公眾通行」，永世不得翻身，登載於地籍謄本上，

這下可完成了「貴老闆的願望」。馬上被 有利團體K死。

通常，來這招，地主就知難而退。

另，同事告訴你你變黑了原因如下：

*. 這些案子，不壓迫最菜去辦，誰去辦呢？當然要說你變黑。

*. 這些經費得來不易，也許爭取五六年，工程費才下來。你拿去繳庫？

所以，別煩惱，跟你一樣黑的人很多，

很歡迎您上來多講講，多交流。

以下是 封閉型社區 相關函釋。

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行政院主計處 91.12.09.處實1字第091006597號

有關縣(市)民間開發之封閉型社區，其社區內之公共設施損壞可否利用公務預算辦
理維護之疑義案行政院主計處 函

發文日期：中華民國九十一年十二月九日
發文字號：處實一字第０九一００六五九七號
附件：
主旨：貴市政府請釋，有關貴市多處民間開發之封閉型社區，其社區內之公共設
施（到路、排水溝、路燈）損壞，可否利用公務預算辦理維護疑義案，復如說明
二，請查照。
說明：
一、依據行政院公共工程委員會九十一年十一月二十八日工程技字第○九一○
○五二○八三○號函轉貴府九十一年十一月六日府工養字第○九一○○八六六九
號函辦理。
二、查「都市計畫法」第六十一條第二項規定，私人或團體舉辦之新市區建設
範圍內之道路、兒童遊樂場、公園以及其他必要之公共設施等，應由舉辦事業人
自行負擔經費。本案封閉型社區內各項公共設施之維護或改善，如其受益對象為
特定之私人團體，依據上開法律之立法意旨，不得由貴府編列公務預算辦理。

正本：新竹市政府

副本：本處中部辦公室（第一科）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主計長　　劉三錡


封閉型社區 交通處置不按常理
記者莊怡忻／新店報導

　華城里華城特區，居民違規停車問題嚴重，華城里里長花秋賢表示，此現象已影響到其
他住戶的權利與安全，未來不排除向新店警分局交通隊舉發。但他透露，傳聞交通隊不願
意介入封閉型社區事務，令人擔心。
華城里位於新店市西南方山區，為別墅型封閉社區，設有崗哨且出入需換證件。花秋賢
表示，當地的住戶雖有自己的停車場，但許多居民卻將自己的停車位改成花園，車庫改為
置物間，改造完成後，便隨意將汽車停在住家附近，甚至停在路口轉彎處，其他住戶開車
行經時險象環生。
　違規停車問題目前由社區管理委員會處理中。不過花秋賢說，改善成果不如預期，居民
若無法配合，只好向台北縣政府警察局新店分局交通隊舉發。
　但花秋賢表示，其他同屬封閉型的社區里長曾告知他，交通隊不願處理封閉社區的違規
車輛，日前華城路發生的一起車禍，似乎就是如此。花秋賢透露，交通隊與派出所內部協
商，當交通事故發生時，無受傷狀況由管區派出所處理，而有受傷者則由交通隊介入。但
日前華城路發生受傷車禍時，交通隊將近一小時才到達現場，似乎有意將此狀況交由管區
派出所處理，兩單位協商結果不同。
　針對違規車輛問題，台北縣政府警察局新店分局交通組黃姓警員表示，交通隊並非不願
拖吊，而是根據道路交通管理處罰條例第三條中規定，道路指公眾通行之地方，但華城里
屬封閉型社區，道路非公眾所使用，所以無法比照辦理。而車禍處理部分，她說，封閉型
社區的確和一般情況處理不同。
　花秋賢認為政府將職責區分過細，封閉型社區居民和一般民眾相同，皆向政府繳稅，遇
到交通問題時，處理方式卻大不相同，顯然有所不妥。
-- 【 小世界大文山社區報 】


行政函釋：
發文單位： 臺北市政府法規委員會
發文字號： 北市法一字第9020858800號
發文日期： 民國 90 年 11 月 09 日
資料來源： 臺北市政府法規委員會

相關法條：
行政程序法 第 135、149 條
民法 第 213、215、216、226、271、273 條

要　　旨： 為避免封閉型社區切結解除出入口管制，設置及維護該公共設施經費後，
復重設柵欄而成為私有使用之情形，如遇有此情形，應依行政程序法之規
定，與之訂定行政契約，並明確規範雙方權利義務關係等相關約定
主 旨：有關封閉型社區切結解除出入口管制，由本府公款設置公共設施後，重新
設置柵欄管制出入口，擬求償乙案，復如說明，請查照。
說 明：一、復貴所九十年十一月五日北市士建字第九○二三三○二五○○號函。
二、有關封閉社區之私有道路經全體住戶同意解除出入限制，開放道路供
公眾通行，並與貴所簽立切結書，該切結書之性質，似為行政契約，
宜依行政程序法有關行政契約之規定為之，而依據行政程序法第一百
四十九條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定」
依貴所來文所示，如貴所與該封閉社區全體住戶所定行政契約係以住
戶開放道路通行作為貴所設置、維護公共設施之對待給付，而貴所亦
已給付完畢者，似得依據民法第一百九十九條規定，請求該封閉社區
全體住戶為開放道路供公眾通行之對待給付。如該封閉社區全體住戶
因可歸責於己之事由而未履行對待給付者，依據民法第二百二十六條
之規定亦得請求賠償損害。而損害賠償之填補方法，依據民法第二百
一十三條及第二百一十五條規定，應以回復原狀為原則，如因回復原
狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。如不能回復原狀或
回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。而損害賠償之範圍，依
據民法第二百十六條之規定，以填補債權人所受損害及所失利益為限
。如當事人不為給付或拒絕負損害賠償之責，則宜以訴訟請求之。
三、而該切結書之當事人如為貴所與封閉社區全體住戶簽訂，權利義務之
行使主體應為貴所與封閉社區全體住戶，至於貴所向住戶求償，住戶
之分攤標準，如切結書有記明全體住戶願共同負責者，則可依民法第
二百七十三條連帶債務之規定，向全體住戶或其中一人或數人，請求
一部或全部之給付，如切結書未明文規定全體負責者，則除住戶間另
有約定外，應依民法第二百七十一條規定由全體住戶平均分擔之。是
仍請貴所依個案認定事實後，依據民法前開法條規定意旨辦理。
四、至追繳所得經費如何歸帳，仍請貴所查明當初設置、維護公共設施預
算經費依據，依據相關法令辦理。
五、為避免此類封閉型社區切結解除出入口管制，由本府設置及維護該公
共設施經費後，復重設柵欄而成為私有使用之情形，建議貴所日後如
遇有此情形，應依行政程序法之規定，與之訂定行政契約，並明確規
範雙方權利義務關係、違反時之處罰及賠償約定、得逕為強制執行之
約定等，並應明確規範是否得再依「臺北市守望相助組織崗亭及出入
柵欄設置管理要點」申請設立柵欄，或是對於此種封閉型社區不予設
置公共設施，以避免弊端。

封閉型社區出入道路之路口交通控制策略評估研究
中華大學運輸科技與物流管理學系副教授兼系主任

所謂封閉型社區是指社區常以一個或數個出
入口作為社區與外界聯絡之道路，且進出社區具有門禁管制，故封閉型社區之出
入口大多為T 型路口，且以社區居民為主要使用對象，其具有尖峰需求量與方向
性明顯，和主次要道路交通量差異懸殊之特性。由於社區居民為了進出社區之交
通安全與便利性，故常要求政府單位於社區出入路口設置交通號誌。良好的交通
控制策略，可減少社區出入車輛與幹道車流之衝突，提升運輸效率、保障使用者
安全；然不適當的交通控制策略，不僅會增加車輛於路口之延滯，更可能產生因
使用者對號誌之不信任感導致違規事件增加，使號誌喪失權威性，更失去設置號
誌以提升路口交通安全的原意。面對此類型路口。隨著國內封閉型社區的增加，
未來此類型路口之交通管制策略評估將成為一重要研究課題。

社區化停車管理法制之研究
中央警察大學交通學系暨交通管理研究所教授兼系主任

以台北市為例，由於工商發展，國民所得提升，民眾車輛持有率與日俱增，截至89 年12 月
底，台北市機動車輛登記數總計1,625,526 輛，其中汽車666,513 輛，機車959,013 輛，若加上鄰
近縣市之交通需求，則保守估計每日至少有上百萬輛汽車進入台北市區，而目前台北市停車位數
僅計約400,042 個，其中汽車停車位342,090 個，機車停車位57,952 個，停車位供需差距甚大。是
以，在停車需求日強，停車空間拓展有限之際，雖政府歷年來均致力於增加停車供給與加強停車
執法，但合法停車格一位難求，停車秩序的改善終難令人滿意，故若僅以增加停車位或加強執法
等傳統方式，來尋求處理停車問題，仍將面臨緩不濟急之窘境。過去政府亦對「違規停車」、「路
霸」強力執法，但終因停車供需差距甚大，整體停車管理政策長期以來又缺乏有效標本兼治之作
為，使都市停車問題亦長為國人之夢魘，因此如何將過去停車之執法取締階段，進入管理疏導階
段，進而法治化，是為本研究之最主要目的，故本研究主要以社區停車管理為基礎，進行總體停
車管理法制分析，期望透過立法途徑，有效利用現有停車空間，在最適度的彈性運用下，以提高
社區居民的停車使用與轉換率，間接解決都市社區的停車問題，由社區化的停車管理理念，將社
區停車問題移由社區自治，間接減輕政府負擔，政府僅負責主管規劃方向，避免因私人的運具使
用而轉嫁為社會成本的負擔。

社區化停車管理特性
「社區」是眾所周知的詞語，但是一般人對它的意義卻十分模糊，且其在各個領域上的定義
也各有不同，若依過去文獻及國內交通需求，「社區」之停車管理特性可依下列不同構面探討之：
1.封閉型社區：所謂封閉型社區係指對於本身停車資源可單獨管理之社區，譬如，山莊、住宅大
廈、私人辦公大樓、學校、醫院…等依其產權或依公寓大廈管理條例，可作為單獨管理之停車
資源，其停車資源並不提供公眾之使用，其若需營業收費則需受相關法令約束，故其可謂僅提
供特定之私人對象使用；目前大部份之封閉型社區亦難達每戶均具備停車位之地步，因此，其
內部之停車需求問題亦可能外部化，故就長期之停車管理政策而言，因自備車位成本甚高且非
法制規定，自行改善停車問題者，可從保持停車場進出口暢通或其他相關方式之停車回饋，以
鼓勵自備車位。
2.開放型社區定義：所謂開放型社區係指封閉型社區以外的社區之可供公眾行駛或停車之場所，
至於開放型社區之社區規模大小，需再依劃分程序界定之，其管理需依現行法令執行之，就長
期而言，未徵收之8 公尺以下私人巷道，亦應納入收費管理，方可實現開放型社區停車管理之
目標。
3.整合型社區定義：整合型社區兼具封閉型社區與開放型社區之停車資源，當封閉型社區的停車
空間無法滿足社區停車需求，甚至負荷過量時，停車需求勢必使用社區外部之停車資源，必需
於合理的管理機制下，加入開放型社區作整體性停車資源規劃，達到社區化停車管理之最終目
標。

又社區化停車管理是項配合都市生活型態所為的都市管理方式，然其推動應顧慮到社區居民
的停車權益與感受，開放型社區與封閉型社區等停車資源作最妥善的整合規劃，然而，封閉型社
區大都係屬私有財產及公寓大廈管理條例的範疇，政府並無將其作統合規劃之急迫性，反之，若
相關建物及私人財產能尋求將其停車需求內部化，則在長期而言，此種努力應為協助都市空間改
善之最速方案，故無論建築法令或建物容積率之獎勵，都需從日後之停車問題內部化需求從優考
慮，進而加速都市停車問題之改善。


只管車道、不顧人行道！非封閉型社區供公眾通行之巷道維護市府卸責！:::
台北市議員林奕華 - 2007/05/18 |
一、過去馬市長相當重視台北市整體環境的美化，每年編列預算更新人行道、進行綠美化；然而，台北市諸多非封閉型社區供不特定人行走之人行道、路樹、花台等維護問題，長久以來一直難以解決，對居民而言，社區內的街道都是開放的，平時大家都在走，難道非屬台北市整體景觀的一部分？難道政府不應負起維護之責？但政府卻總是表示那些都屬私地，他們沒法管。

二、以萬芳國宅為例，放眼望去沒想到一整片竟全都屬私地，就連政府編訂為萬安街，平時大家早已習慣通行的人行道，居然也說是私地，市府完全不管；萬芳國宅人行道主要為紅磚道，有些則為石板，二者多處均破損不堪，國宅年長者又多，跌倒時有所聞；樹的問題更多，有的樹離住家近，除無人修剪，粗大的根部甚至可能撐破地下室，到時勢必影響地基無法再居住，當地居民說，他們當初可沒叫國宅處要種一大堆樹，現在政府種完就全都不管了！還有花台崩壞，連鋼筋都看的到，怕垮掉，還得用磚頭撐住！

三、再看文山區明興里一處私人社區，同樣非封閉型社區，人行道平時均供公眾通行，但人行道的鋪設效果不佳，且樹木的根部已經嚴重破壞人行道本身的結構，甚至影響房屋圍牆已龜裂開，路面高高低低，走路一定要看路，不然鐵定摔倒，相當危險！

四、本席認為無論是國宅或私人社區退縮的街道，市府既已編訂街、巷、弄，社區亦無柵欄，且早已為不特定之公眾通行所必要，應比照既成巷道，依既成道路規定辦理，道路主管機關得為必要之改善或養護（臺北市市區道路管理規則第十四條）；或亦可比照台北市自來水事業處撥經費幫用戶更換外管方式，無須徵收亦無須徵得所有住戶之同意，逐年提撥經費加以養護。開放社區的街道應屬台北市整體景觀的一部分，市府不應總以私地為藉口不願維護，且無論是人行道的破損、路樹未修剪、樹根影響房屋結構、花台崩裂等，其實均有安全顧慮；本席認為市府應基於公共安全的考量，比照既成道路的規定，未來由市府承擔養護之責，工務局應於一個月內彙整台北市全區有類似問題之社區，進行通盤檢討，做出重大政策宣示或有無修法之必要。

[doubmsi]

想再次請教一下
轉發給縣市政府辦理「既成道路登記」，
土地使用同意書可以嗎?
土地使用權同意書說實在的我自己都看不懂怎麼填
民眾問我就完蛋了

還有如果僅是一部分做道路使用,其餘依舊地主自行使用
那又該如何登記?難不成一整筆土地就劃分為"既成道路"?

昨天去看了一場會勘
前陣子邀集許多人去看一場鐵定私人使用的農路申請,
結果上星期通知里長邀里民於昨日再次會勘
本來想讓里民死心...結果一看,里長居然教里民強制挖通與周遭土地相連
噗...課長就說..喔!!那就3筆可以使用了,可以做啊
里長也在一旁言之鑿鑿說,這本來就有人在走啦!!
還一邊說..技士,做人不要太過分,錢都下來了,要通情理一點
吼!!我差點抓狂

想請問,如果只是涉及公用私用,檢舉是否有效?
因為水保局檢舉的網站我去看過了...除非違規開挖,否則好像不行
當中看到了一條"開闢道路",如何算開闢道路阿?
單純挖出一條通路,還是有鋪設PC才算呢?
(這當中也有個盲點,沒有路農民又該如何種植?)
如果該處符合農路設計規範,只是涉及私人使用又該如何檢舉?
本來想收集證據報檢調,可是還沒施作報了好像也沒用

當中有個"超限利用"?這又是啥?

[lawrencechen2004]

想再次請教一下
轉發給縣市政府辦理「既成道路登記」，
土地使用同意書可以嗎?
土地使用權同意書說實在的我自己都看不懂怎麼填
民眾問我就完蛋了

民法、地政法系有「土地使用權」，沒有「土地使用同意書」，

這你到地政事務所，找法規審議組(2F)，他們會給你答覆。

我也是站在那裡「盧」好久，才略窺其門道。

這組人，專門處理地政法律糾紛，也專上法庭。

沒事就看函釋，準備跟地主相告。

地政類的法規，每個月都發行函釋與解釋令。

有時針對某個案進行法規分析，算是很嚴謹的一個職系，

這也是地政職系打死不辦「土地徵收」的原因。

http://www.google.com.tw/search?num=100 ... =&gs_rfai=

還有如果僅是一部分做道路使用,其餘依舊地主自行使用
那又該如何登記?難不成一整筆土地就劃分為"既成道路"?

您問這問題，就知道沒看過法規。

辦理登記時，叫土地測量，重新量測、套繪，

再分割地籍，道路歸道路、私人歸私人，

正規的辦理方式應當如此，就去辦理登記，大家一翻兩瞪眼，

就沒有公款私用的問題。

通常是4線道、高架橋之類的一定辦這登記。

很多縣市的省道、高速公路閘道，裡面到現在還一堆私地，政府還不是照舖AC?

因為罪過都歸給「第一個開路的公務員」，要是公文還在，沒被銷毀，

這些傢伙，就被地主告到脫褲，機關還要國賠。

你想當「第一個開路的公務員」嗎？

跟著舖AC或是道路養護，罪比較小。

因為「第一個開路的公務員」全扛。



縣市政府工務局，只有一個人專辦既成道路登記。

你去找他盧，他很神秘，你法規懂不多，他不理你的，

還會出個情況題反過來考你，給你錯誤的指示，回去亂辦就完了。

他也是專門上法庭，代表縣市政府跟地主鬥，

還解釋法條給法官聽的專業人士，

你找他前，請到本站，找找「既成道路」的文章看看。

他常加班，很忙。


信不信由你，曾有技士，他到巷子口看看，這道路通行已久，

就出個會勘紀錄說：「此乃既成道路」。被土X銀行告到法院，

判刑有罪。這有法院判決書，公開閱覽，

假如你不希望大名被放在司法院公開閱覽一百年

(判決書也是公文，保存期限99年，與中華民國同存亡。)

那就得努力研究法院判決書。

你不要小看土X銀行那些叔叔伯伯，他們專玩一種法規，玩到很精通。

昨天去看了一場會勘
前陣子邀集許多人去看一場鐵定私人使用的農路申請,
結果上星期通知里長邀里民於昨日再次會勘
本來想讓里民死心...結果一看,里長居然教里民強制挖通與周遭土地相連
噗...課長就說..喔!!那就3筆可以使用了,可以做啊
里長也在一旁言之鑿鑿說,這本來就有人在走啦!!
還一邊說..技士,做人不要太過分,錢都下來了,要通情理一點
吼!!我差點抓狂

我有一種感覺，我上篇文章寫土地使用同意書，提到

「很多假印章(50元楷書體)，有就拿掉」，這句話你可能沒聽懂，

就是土地使用同意書，上面地主不是會蓋章嗎？

若是里長、民意代表親手拿來給你，也未經行文掛文號，

這種土地使用同意書，通常為假。

你仔細看看地主的印章，竟然拿 (50元楷書體)的印章來蓋，

拜託，地那麼貴，地主用(50元楷書體)的印章就移轉土地使用權給機關，

十分不合情理，你口頭就可以拿還給他，請他努力找地主用印。

再詐一點，你可以這樣作:

1. 拜託里長行文夾帶土地使用同意書給你。
通常里長就不願意了。Why? 因為「偽造文書」罪在等他，
他怎敢發文？

2. 他會硬凹你，就是塞給你，然後走人。也沒關係，
你就影印一份，以公文夾帶附件(所有土地使用同意書影本)，
你就寫道：「謝謝里長xxx於x年x月x日至本機關親自交付以下土地使用同意書，本機關業已收到，影本寄還貴里辦公室，」。

幫他留下「偽造文書」的罪證。

通常 老闆會突然跳出來說你別多事了。

3. 你把土地使用同意書正本寄還貴里辦公室，文內寫道：

「因土地使用權轉移，涉及人民財產權。本機關近年有地主反應農路開闢侵犯土地所有權等案，應為殷鑑。本案仍缺印鑑證明以資佐，請 貴里辦公室積極協調取得各地號土地所有權人之印鑑證明正本，以利工程推動。」

就地政職系的角度來看，沒有「印鑑證明」就沒有土地使用同意書。

只有土木職系敢這樣搞，50元楷書體印章，就轉移土地使用權。

偽造文書啊！！！！！！

你的主戰場就不在是 「農路規範」與「工程設計」，往前挪到「地政法令實務」。

順便跟您報告。若是在公路局、臺北市轄內，是專門有一人，是地政職系，專辦這檔事。假如您看過法規的話，您會覺得專人專辦是非常有道理。

想請問,如果只是涉及公用私用,檢舉是否有效?
因為水寶局檢舉的網站我去看過了...除非違規開挖,否則好像不行
當中看到了一條"開闢道路",如何算開闢道路阿?

單純挖出一條通路,還是有鋪設PC才算呢?
(這當中也有個盲點,沒有路農民又該如何種植?)
如果該處符合農路設計規範,只是涉及私人使用又該如何檢舉?
本來想收集證據報檢調,可是還沒施作報了好像也沒用

您問這問題，代表你很少看法規，或是很少研究「近年各縣市政府工務局工程違規案」

或是你不熟悉「水土保持」類的法規。

檢舉一定要卡到法規，檢舉才有效。

*. 通常坡度5%，就是山坡地。山坡地上作任何工程，都要提水寶計畫。

5%是肉眼看不出來的，也就是說，你的轄區已經都是「法定山坡地」

公家單位卻違法帶頭興築。

你可以找找新聞，貓覽案，違背水土保持送審程序。

有空到農業局找找你轄內的水寶承辦人，給他盧一下。

水寶承辦人，大多是老實人，也會老實跟你講：「貴轄都是法定山坡地」

水寶法規很嚴格的，還要行政罰，很少被檢舉，不犯到法條。

換言之，民眾的各類建築、地上物，也都違法。

*. 通常，農路旁的很多建築物，大多沒有申請建照，也就是違建。

基於這兩大類法規，給他「點名作記號」，要開農路？

還是去問問農委會、水寶局准不准吧？！

所以，我檢舉的座標，都是留預定農路旁之構造物的座標。

水寶局會派人到這座標拍照，函送縣市政府農業局「卓處」。

縣市政府會發函給 構造物所有權人，請他們注意「這國家還有國法，OK?!」

然後你再出面摸頭，說，這是山坡地，要蓋農路，還得送水寶。

通常送水寶，100%不會通過，要不就拿上億元，

做好所有水寶設施（沉沙池、高勁度擋土牆之類）後，再興築農路。

當中有個"超限利用"?這又是啥?

我很少用到這段，大概是像梨山這類山坡地，不該種植太密的經濟作物之類的，這有行政罰。

[lawrencechen2004]

既成道路相關法律問題研討會

一、主辦單位：台灣法學會、內政部營建署、月旦法學雜誌、台北大學法學系
二、會議時間：二○○四年四月二十一日（星期三）上午九時至十二時
三、會議地點：台北大學教學大樓九樓多媒體會議室（台北市民生東路三段67號）
主持人：廖義男 大法官
報告人：林明鏘 教授 （台灣大學法律學院） 陳清秀 主委 （台北市政府法規會）
陳立夫 副教授（政治大學地政學系） 陳明燦 教授 （台北大學地政學系）
與談人：陳慈陽 教授 （台北大學法學系） 蔡宗珍 副教授（淡江大學公行學系）
彭保華科長 包國祥律師
李淳一研究員


廖義男大法官：
各位來賓、各位女士、各位先生大家好，首先非常感謝各位來參加今天由台灣法學會、內政部營建署，月旦法學雜誌以及台北大學法學系共同合辦的這次學術研討會。今天研討會的主題是既成道路相關法律問題，主辦單位可說是由陳慈陽教授一手籌畫網羅當今對這個法律議題最有研究的專家學者，不只是實務界也包括很多學術界的精英參與這次的盛會，相信各位在看這些文章會感受到內容精彩。本來大會是安排由林明鏘教授先發言，但是陳清秀主委因為臨時台北市議會要召開，10點鐘以後隨時要到議會中被質詢，所以我們就在未徵求林教授的同意前先調換陳清秀主任委員為第一個報告人，報告人每人是20分鐘，在17分鐘時會按鈴一響，20分鐘時會按兩下鈴聲；與談人陳慈陽教授和蔡宗珍副教授每人各15分鐘，12分鐘會按鈴一響，15分鐘會按鈴兩響，開放討論時會給每個人3分鐘提問，因為大會的時間安排非常的緊湊，我們有四篇報告，報告後緊接著是與談人的談話，所以我們的時間須控制，我們希望各位報告人多把握時間，現在我就把時間交給陳清秀主任委員開始報告。

陳清秀主委：
大家好，很榮幸有機會來共同討論有關既成道路相關法律問題，實際上這個既成道路問題困擾著各地方政府，包括我們台北市政府在內本來一度要研擬一個補償的自治條例，不過財政部認為說我們如果發給一些債權憑證，分10年20年30年來補償會讓整個公共債務超過我們舉債的上限的百分之十五。換句話說就是違反了公共債務法的規定，因此我們這個案子後來就打消了，那這個案子可說是相當有趣的問題，也蠻複雜的。我今天寫13頁的書面報告，把實務見解做一個整理而已，但是學說理論部分請各位先進再參考其他教授的大作，當然會後繼續把學理部分做一個加強與補充。我再這邊跟各位介紹蔡宗珍教授寫得一本憲法與國家的一本書，她有談到從憲法、財產權是保障論、既成到陸與公共地役關係，這篇大作其實寫的是相當精采，很可惜的是我也是還沒有參酌進去，這個我會後再做一個補充。
那麼我們知道既成道路的類型是相當的多，先回歸到事實面、實際面，我們來觀察既成道路；基本上我們說如果它是公眾通行的私人道路，長達20年以上，假設我們一個比較寬鬆的標準來看待，我們可以發現其實像這樣一個既成道路種類是相當的多的，在我的報告第一頁有列了5種類型，那我剛剛想想其實還有6種類型，第一種類型就是他是屬於在都市計劃道路類型上面，這種類型可以分成兩類，一類就是政府沒有經過徵收就先開闢道路，另一類是人民要蓋房子，他如果面臨計劃道路的時候，那麼他要指定建築線，那麼他就會自己先開闢道路。先開闢就要不要供自己使用、或供公眾使用，所以是會有這樣一個情況，第三個類型是政府當年已經給他收購了，甚至給他徵收補償，但是因為消滅時效的關係，沒有辦理產權的過戶登記，以至於土地還登記在人民的名下，但是實際上政府已經給他收購了，已經支付買賣價金，甚至已經徵收補償，只是補償費的證據因為已經過了幾十年遺失了，結果沒有辦理徵收的登記等等，可能有這類的情況。所以這個在既成都市計劃道路用地上面的既成道路在私人名下有這三種類型。另外非屬於計劃道路上的也有三種類型，一類就是人民蓋房子時，他必須要留一個通路，他才能夠符合建築法面臨道路的規定，或者說它需要通往計劃道路，才能蓋房子，因此他必須會自己留通路。那麼留通路時，可能民眾一方面自己通行，一方面因為是馬路，所以同時也供公眾通行，這是他自己自願的。第二個類型也是有類似這個情況，就是說私設道路供自己通行也供公眾通行，像比如說我們貓空的茶園，很多產業道路、山坡地產業道路都是民眾自己開闢的，為什麼呢，當初他必須留一個道路讓自己可以通往自己的田園，一方面通往自己的田園一方面同時也供公眾通行，所以變成自然形成的山坡地產業道路。那這些產業道路它可能不是一個計劃道路，而是說原來就是私人自己設立的，那當然這都是自願性質才會變成這樣，第三個是人民為了行善願意無償來供民眾通行，所以說我們從事實面來觀察，我們可以發現到既成道路是種類態樣非常繁多，因為已經通行幾十年了，當年你是什麼原因形成，現在已經很難去查考，到底他是屬於自願行善造橋鋪路，還是說為了他自己為了要蓋房子，當然說蓋房子，通常他會有指定建築線或者說作為他的建築基地，只要建造執照有的或者還查得到，但是若是早年的建築物，根本也沒有申請建造執照，也無從查核當年他到底是不是為了要自己通行，自己開闢的，自願開闢的還是政府去給他處理的。
所以大法官解釋基本上是都市計劃道路用地政府沒有徵收就給他開闢是不是要給他徵收補償，其實應該這六個類型裡面，大概是第一個類型會比較，或者說包括第二個類型會比較有徵收補償的問題，另外還有一類就是建築房屋他自己保留法定空地，保留法定空地他可能地目不是道路，但是它也供自己私人道路使用，這跟非屬都市計劃道路的類型有點像，也就是說他自己做法定空地使用，也供公眾來通行，也就是變成同時有雙重功能，那這邊在事實面的地方我們再補充報告說明一點，台北市的既成道路的面積我們估計有2百39萬多平方公尺，按92年的公告現值估計有5千7百多億，換句說如果按照公告現值給他徵收補償的話，台北市大概要破產了，為什麼呢？因為台北市92年度全部稅收包括統籌分配稅、中央的補助款才9百多億元，換句話說，整個的稅收規模9百多億元，那我們的公告現值就5千多億元，那實際以全國來講85年的公告現值加四成大概是相當於現在的公告現值，差不多也是這個數字，就是三兆多，所以換句話說整個經費是相當的龐大的，所以財政是非常困難，要把它全部按公告現值來徵收補償，實際上是整個財政上完全沒辦法負荷，那既成道路的要件，這個是背景的說明，跟我們等一下的問題解決會有一點關聯，如果我們的問題解決沒有針對這些事實背景進一步了解的話，我們就提出一大堆解決方案恐怕是不切實際，所以這部分我們要先做一個報告。
那既成道路的成立要件，行政法院的判例他基本上大概就是說通行20年以上，然後是供公眾通行，那他基本上就可以成立既成道路，那大法官400號的解釋當然有三個標準，那大家請參看，因為時間的關係不多做報告。學說上比較有疑問的地方，是到底既成道路供公眾通行的地役權的成立要不要有法律規定。沒有法律規定是不是就違反法律保留原則，因此就是一個違憲的行為。我看很多學者專家提出這個觀點，不過我看這個大法官解釋是承認可以有公共通行地役權，那照吳庚大法官書上寫的是說，他們也是參考德國的學說見解，我昨天特別把德國的學說見解再仔細查一下，書中確實是有提到，公物的權利可以透過法律的創設，也有可能是透過習慣法，甚至去類推適用其它相關法規，那我們知道，公眾通行的地役權這樣一個觀念，基本上我個人認為，他可以理解為類推適用民法的時效取得的規定，然後來成立，或者說是一種習慣法，畢竟判例也承認那麼久了，或許有些人會認為說你習慣法怎麼可以作為侵犯人民的依據，不過這邊要跟大家報告，這個時效取得的制度實際上是一個法安定性的原則衍生出來的，我們都知道法律安定性的原則是一個非常崇高的價值，它是一個法治國家原則所導出的法安定性，不過說通行了幾十年，都不承認它，那我們民法通行20年都可以承認它時效取得，為什麼公法上不能呢？不能夠說因為公法發展比較晚就完全否認，為什麼呢？因為私人的產權都可以時效取得，那為什麼，為大家的利益不只是一個人的利益，是不是應該舉輕以明重。我只是提供這些問題供大家思考，那另外既成道路它有一些公用負擔，我的報告第3頁有提到說根據道路交通管理處罰條例以及市區道路條例的規定，如果屬於已經供公眾通行的道路，基本上它大概會適用這個法律，因此如果道路上面有路霸的話我們可以依法行使公權力給它強制排除，亦即可以根據這兩個相關的法律來強制排除，而且主管機關也可以做一些必要的養護包括舖設柏油。至於是不是可以開設側溝，排水溝，這個部分比較有爭議，照大法官444解釋，如果要設置這些排水道、下水道的話應該要給它一些損失補償，換句話說既成道路它只承認道路上的權力，地下部分沒有承認。那麼地下部分，其實像下水道法還有規定，如果你要設置下水道的話，應該要給它類似像穿越地上權的穿越補償，類似像捷運這樣的地下設施它是有一個穿越補償，類似這樣一個做法補償費在台北市大約是公告現值的1/10，我了解大約是這樣一個情況。
另外剛剛提到過，另外一個是法定空地的利用權，這個是現在比較常見的，像我們台北市也有很多的市有既成道路，因為我們知道既成道路它不一定都是私有，它整條既成道路可能長達好幾公里，其中有一段可能台北市自己市有，那我們現在準備把它賣掉，為什麼把它賣掉，因為沒辦法使用，賣給私人有什麼好處，它私人可以做法定空地，可以擴大它的建築面積，而且有時它旁邊是有崎零地希望和我們合併。合併之後他就可以蓋房子，所以現在台北市有很多的既成道路，面積範圍比較狹小，道路寬度範圍在3.5公尺以下的這樣一個既成道路現在都已經送到議會去，準備把它賣掉了。這樣的意思說未來的方向可能要把它廢止，但沒有廢止之前還是要保留公用的，那既成道路的廢止呢！基本上有兩個途徑，一個大法官255號解釋，依255號解釋的途徑是可以依職權，或依申請廢止既成道路，另外台北市現有巷道的廢止或改道辦法，台北市的廢巷辦法是議會通過相當於自治條例的位階，那麼依這個辦法廢止道路很困難，因為必須要馬路兩邊的所有權人同意才可以廢止，大家了解誰會同意把它廢掉，大家都是既得利益者，兩邊都依賴通行人他大概不會同意。實際上要走這條路比較困難，除非修法。所以我個人看法未來應該要修法，如果說都市計劃道路已經開闢了，那那些羊腸小道可能沒有必要了，是不是應該要把它廢止讓它整體利用，土地的利用會比較有效率。那麼根據大法官解釋255號也可以作為廢止的依據，不過這個類型會比較少。
另外既成道路的徵收補償，大法官解釋是有提到如果根據民法成立或根據建築法設立的道路不在適用範圍內，換句話說，大法官似乎是承認我剛剛講的講義的第一頁既成道路應該給他補償應該是屬於第一類，也就是屬於都市計劃道路，如果是不屬於都市計劃道路的，那它未來的方向應該是朝向廢止的，就比較妥當。既然不納入都市計劃道路，表示說從都市計劃觀點來看，不需要有這個道路，除非有一些特殊的情況，比如說人民已經沿著這個既成道路蓋了房子或已經作為通行之必要，賴以通行的唯一道路，如果是這樣可能就不容易廢止。如果不是這樣，理論上應該要朝著都市計劃道路的方向來處理。
另外，未來的因應方案，我個人是認為財政部的做法是不錯，就是給它補助然後來標購，我們知道最近幾年很多人民利用既成道路來規避租稅，根據土地代書的公會統計，既成道路市價統計大概是公告現值的百分之十五到百分之二十左右，大約，也可能是百分之十到百分之二十，既成道路買路後，再捐贈地方政府，並以公告現值申報所得稅的捐贈扣除，以達避稅目的。在去年以前可認為是一個租稅規避應該補稅，但是財政部沒有給他補稅，這一點，今天我看報紙報導監察院給他糾正，因為他已經拖5、6年，都沒有做一個租稅規避的防範，是有一點疏失。這個部分讓我們的稅收損失去年損失估計有五百億。換句話說，富有的人透過這個方式租稅規避了五百億，既成道路的處理方示之一，是競價收購，我個人認為是合理的，因為既成道路既然已經供公眾通行，就像是已經有一個地上權負擔，那土地所有權人的價值就沒有那麼高，既然沒那麼高的話，就像我剛剛提到過的市價只有公告現值的一成到兩成，那我們在估價時應該要把這公共通行地權的負擔扣掉，好像上面有一個他項權利，有設定一個抵押權，你要把他的抵押權扣掉，才是土地的一個淨值。如果從這個觀點來看，我們財政部準備用收購的方式，比如說是不是用一成兩成也就是說跟市價行情差不多的方式把他買下來，解決他的問題，我覺得這應該是一個可行方案，當然學者有不同的意見認為這應該是違憲，等一下林教授會提到這個觀點，我是認為財政部這個做法應該是蠻好的。既成道路的處理，另外一個方式是廢止，剛剛提到過既然不是一個都市計劃道路未來的方向是不是應該要為了讓土地整體規劃好利用的話，有些不必要的道路尤其像一些羊腸小徑，非常小的巷子可以考慮把它廢止，讓整體的都市的景觀比較好一點，土地的利用能夠比較完整。那我們目前工務局的做法就是讓它可以作為法定空地，換句話說如果說他周邊是自己土地的話，可以作為建築物的法定空地，換句說它還是可以作為土地的利用。建蔽率，容積率都因此可以擴大，所以實際土地價值利益都已經被吸收了，被周邊土地可以蓋房子的部分利益吸收，因此他沒產生什麼損失，所以我就覺得說如果可以透過法定空地的利用等等，讓它實際上既成道路的價值都復活回來。
另外有關稅的問題，現在比較嚴重就是所得稅的部分，現在財政部已經頒布解釋令函，從今年開始，它用市價給他核算今年的捐贈價值，所以它的租稅規劃這條路大概是已經可以堵起來，防範起來，詳細情形在我報告第12頁有提到，那現在還有一個有關租稅規劃的漏洞是有一些有錢人在死亡前趕快去買既成道路，買了之後當成遺產，然後要來捐贈給地方政府，來達到一個節稅或者租稅規避的目的，為什麼呢，我們剛剛提到他得市價只有公告現值的一、兩成，它買了之後拿去抵稅的時候遺產稅率最高可到百分五十，所以有錢人他只要遺產有到一、兩億以上，它可以用一個比較低的價格，我剛剛提到，如果我買的是一千萬，公告現值是一億，結果抵稅的時候，等於抵繳的時候是用公告現值去抵繳，等於是用一億的價格去抵遺產稅，那麼公告現值一億去抵遺產稅，那它實際上成本是一千萬，那它等於租稅的規避有九千萬之多，甚至有八千萬之多，所以說因此現在可說是這個問題也相當嚴重，也必須要來研究怎麼做一個有關租稅規避的防範，否則的話就會變成會有這樣一個漏洞。當然它作為抵稅依據必須要是屬於都市計劃道路的既成道路才行，不屬於都市計劃道路的既成道路，那麼稅捐機關不納入遺產課稅可能也不讓它抵繳，但是我看立法院有立法委員，好像準備提案修法準備把租稅漏洞再把它開大一點，我覺得這個做法是不太妥當的。因為他是認為讓它可以作為一個遺產稅抵繳依據，可是會變成有錢人做租稅規避或者說租稅規劃的一個管道。其實說如果是一個既成道路，買賣的時候現在的價格不可能用公告現值去買。比如說我現在老家以前有一農地它旁邊就是一個田間道路，田間道路也是既成道路，但是已經供公眾通行了幾十年，那我家裡人去買這農地也是有把這個部分實際面積多少也已經算進去了，所以換句話說買賣的交易價格已經把既成道路的負擔，已經都納入交易價格裡面去處理了，你現在過了幾十年後之後，突然說用公告現值去給它徵收，反而那些買受人都不當得利，我剛剛提到過富有的人去買既成道路他花的是一千萬或一千五百萬去買，結果你現在說要公告現值，搞不好要加四成，那你用一億跟他徵收，豈不是讓他不當得利了九千多萬元？所以我們在討論這種既成道路的徵收補償的時候，我拜託諸位先進還是要多多注意到這個因為時間的經過，買賣交易已經有很多的變動，我們不能想像說他已經犧牲了幾十年、忍受了幾十年，可能有這種情況，但是很多情形是已經納入市場的交易行情裡面，已經反映出來，現在用一個公告現值的價格去徵收，反而會圖利到這些不當的利人，這個地方我們應該要注意到，因為我們整個利益的衡量是必須要是公平的，而不是傾斜的利益衡量，所以說這個部分也應該要注意到有這樣的一個問題，其實這個問題是蠻錯綜複雜的，那也許是應該找財務專家來進一步探討探討，除了法律方面的問題以外，那以上我就簡單報告到這邊，謝謝。

廖義男大法官：
謝謝陳主任委員，時間把握得相當好，不過他還是會待到１０點多鐘，那現在第二位我們就請林明鏘教授來報告。

林明鏘教授：
主席廖大法官、各位報告人、各位與談人、各位前輩、各位先進，今天很榮幸提出一個法律上很有趣的問題，也是困擾司法界跟行政界很長久的一個問題，既成道路的補償問題，今天這個場合非常有意思，因為我的幾個主張，假如我們大法官聽到的話或者是我們行政機關聽到的話，或許我們法律人有點幼稚的的見解，不過這個解釋要如何來突破他的困境，我想這是在座有將近50幾位地方政府官員、公務員來這裡聽演講，看能不能得到一些啟發，因為這困擾行政機關非常的長久，今天報名的很多人地方政府的公務員，而且辦土地行政的，所以他們想辦法看看今天我們法律人創造出來的困難怎麼來解決，那我因為時間上的限制，我就分成下面5點來報告。首先跟大家說抱歉的是因為這篇報告寫的很短暫，在不到一個月的時間寫出這篇很短的文章，所以我盡量放大一點讓大家看比較舒服，可以增加篇幅。大法官在民國85年做這400號解釋，到現在行政機關仍然無動於衷，這句話說的有點指控，不過我們等一下可以聽聽蔡宗珍教授的見解還有陳明燦教授、陳立夫教授的見解，我想有很多些地方是類似的，那因為這個解釋我常跟學生講說你們知道我們法律人的見解有一套解釋會被非法律人解釋成不食人間煙火的解釋，就是400號解釋，400號解釋到現在8年了，行政機關毫無所動，現在又要動，用一個競價標售，林教授在第４點又說他違法違憲，他要我怎麼做呢，你們法律人只會製造問題不會解決問題，所以我說這是一個非常好的法社會學的研究方法，那這個解釋怎麼樣突破，今天我們廖大法官在現場，他是土地法的專家也是我們土地徵收的前輩，很早以前寫過文章，這裡面引用好幾次，他的文章裡面很早以前就想到這個問題，我們說請問今天有什麼辦法解決它，不要又製造新的問題出來了，因為陳明燦教授主張市地重劃，又有教授主張稅法上面放寬，都被陳清秀主委認為不可行，所以我們現在說看看有沒有什麼辦法，大法官也提出很多很多方法來，我們先看看400號解釋，它主要的問題是因為他是行政機關三、四十年來或是四、五十年來對於既成道路不予處理，在行政機關的長期怠墮，既成道路就管他的，就不要去徵收它，多一事不如少一事。這三、四十年所謂的層級要他一天之內解決當然是不可能所以他要三、四十年的問題應該是二、三十年解決它，所以我的見解當然不是一天馬上解決它，這是不切實際的。
統計說有三兆六千億，有人說是六兆，剛才我們陳主委說台北市就六千多億，他們會破產好幾年，所以我說也沒有叫他馬上破產，我們說慢慢還沒關係，那你三、四十年都不還的話，叫人家一天還也是不可能的，這個解釋涉及到幾個關鍵問題，我想簡單跟各位報告一下。請大家看到第2個部分既成道路跟特別犧牲，那因為我們涉及到人民的財產權的特別犧牲，這個特別犧牲的觀念從德國來的，一般大法官也當然原用特別犧牲四個字的觀念來，其實特別犧牲不是在徵收裡面，在德國法中是屬於準徵收侵害，或是類似徵收侵害的概念裡面，但是大法官卻用特別犧牲，那我們就將錯就錯。他認為是特別犧牲就特別犧牲，是作為一個徵收基本要件，那特別犧牲的概念在我們大法官400號解釋跟440號解釋都講的很清楚，說私有既成道路這個類型我們有講，只有落在一個簡單的注釋裡面，剛才陳主委講說有六種類型，我想應該不只這六種，應該有更多類型，因為類型非常的複雜，所以我們說界絕問題也不是全部都解決，要分類型輕重緩急不同類型來解決，所以不會太困難，因為它有一個類型法。類型法的方式可以讓我們找到一個急迫解決問題的先後順序，所以應該不會太困難才對。那既然特別犧牲的話就有補償的問題，現在卡在人民的權利救濟少掉法律的特別規定，所以我們的行政機關就認為我們的大法官釋字400解釋是一個立法及施政的指針，不是一個請求權規範基礎，這裡面他特別強調，說這是一個立法的指針，他理由當然很多，包括大法官400解釋裡面的解釋理由書裡面所談到的幾個方針，還有他文字裡面的幾個推衍出來，認為大法官並沒有那麼斗膽給它們一個請求權基礎，因此他認為大法官既然講要依照法律請求徵收補償，再沒有特別法之前老百姓的所有請求徵收補償的請求權通通駁回，到今天為止還沒有解決。
我在內政部訴願委員會擔任訴願委員非常痛心疾首，因為每碰到這種情形我無能為力，因為最高行政法院跟高等行政法院說你們沒有請求權，理由是因為沒有法律規定。這時候我們就問到，等一下我們聽看看陳立夫教授說能不能從憲法直接推出一個請求權基礎，我說不用到憲法，你要憲法加上大法400解釋，那加上我們土地徵收條例的規定，看看可不可以導出一個請求權基礎，混合型的，光提憲法的話我們法官沒那個本事，也沒那個能耐，但是不要忘記，我們行政法院的法官卻非常有本事的創造一個公共地役關係出來，非常勇敢創造一個公共地役關係出來，卻非常不勇敢去創造一個請求權基礎出來，因為這個方式在德國縱使沒有一個法律規範，只要是財產的特別犧牲，不必實定法規範，縱使實定法規範這個特別犧牲不能損失補償的話，還是可以透過憲法直接導出一個請求權規範基礎，這是我們法律人最愛談的一個問題那我們的最高法院、最高行政法院很勇敢創造一個公共地役關係出來，卻非常不勇敢地否認我們有一個請求權基礎，那這個叫做邏輯上面的不相符合。當然說特別犧牲跟損失補償是兩回事，那這個在我們的觀點裡面是不能接受的。那在30年前廖大法官的著作裡面談到，在20年陳新民的著作裡面，跟最近的蔡宗珍教授的文章裡面談到，既然是一個特別犧牲的話，相對應的損失補償請求權叫相互依存，就必存在。假如說一個特別犧牲沒有損失補償請求權，這不叫特別犧牲，這叫做沒有合法正當原因去竊取霸佔人民財產，這跟共產主義一樣。那沒有什麼東西可以正當化它法制國家的基礎，所以這叫脣齒條款，這是陳新民教授說的。蔡宗珍教授非常不喜歡這個翻譯，他說這應該是相互依存條款才對，有特別犧牲就損失補償，那我們現在出現有一個特別犧牲卻沒有一個特別法規定，那解釋又被我們的最高法院、最高行政法院認為是一個非法律規定的請求權，所以人民所有的請求不管在訴願不管在行政訴訟全部敗訴，那這是我們目前狀況的陳述，那這種狀況到底有沒有合乎憲法的規範，這個我們等一下可以聽聽看，其實不用聽因為他的文章都有寫出來，蔡宗珍教授2篇文章裡面，因為它有兩篇，第一篇是簡易版，第二篇是複雜版的，複雜版因為最近才出版，所以很多人沒有看到，複雜版我是印在後面，簡易版我是印在前面，寫到中間的時候它才出現，變成我們在最後定搞時候才會在引用，初稿請切勿引用，因為還沒出版之前請切勿引用，我這篇文章，不是他的文章，那就是跟各位報告一下。
另外我的觀點有關於第三點有關於大法官400號解釋的立法指針他根本不是給當事人一個請求權基礎，這點我跟最高行政法院看法完全180度不一樣，最高行政法院認為說大法官400號解釋有3、4個理由認為說它是一個立法指針，或是一個施政指針，什麼樣的指針，像基本國策一樣，它不可以作為一個請求權基礎，因為大法官們那個本事也沒那個膽量說那是請求權基礎，大法官因為都已經上任，都已經退下來，大部分的大法官都已經不在現職上面，所以到底他們爭議如何，都已經不得而知。不過我們可以看看最新的例子，我們廖大法官就在旁邊，等一下11點的時候我們可以請他表示意見，這個到底是不是請求權基礎，若不是的話，那它是什麼東西，它是一個像基本國策一樣告訴你要聽就聽不要聽就算，這麼氫氣，這麼軟弱的效力嗎，還是大法官會生氣了，會出現一個新的解釋，應該在3年之內加以改善，並以補充敘明，假如這樣的解釋，我跟李建良教授的看法是一樣，這個要補充解釋，它有一個標的沒有解釋清楚，這個應該有土地所有權人對既成道路的特別犧牲沒有辦法請求補償的人，再要求他或請求他請大法官再做一次解釋。因為這才可以說解鈴還須繫鈴人，繫鈴人是大法官要解的也要他，所以我們大法官說的話，我們的小法官，最高行政法官才會聽，那我們這教授講的話他才不會聽。他說你們異己之見擇惡固執，不予採用，所以我們講的都沒有用，所以就大法官非常在這邊懇切，有沒土地所有權人受特別犧牲，既成道路土地所有權人，達到最高行政法院去敗訴，這有很多標的，當然等一下可以更細緻化說他的請求是什麼，當然不能請求發動徵收，我說不用徵收，因為他本來就是徵收，因為大法官肯定私有既成道路就是一種徵收，就是一種taking，taking的話只是後面那個補償要不要而已，一般老百姓不會主張既成道路恢復成為私有所有的獨占地位，不會這樣主張的他要的是錢，他不要恢復原狀，所以沒有法的安定性侵害問題。就像在陳清秀主委說，這個20、30年都不主張權利，怎麼可以把法的案例破壞呢，這個我都贊成，土地所有權人都贊成，他絕對不會把既成私有道路的在回復到私有，他要的是錢，錢不會破壞法的安定性，所以現在大法官說這個請求補償的話構成不當得利，我覺得說很怪異，我看看以前所有權如何殘忍、暴力的侵害，那要看類型。這個方式其實我們說過，這個是一個法官不能造法增加人民的利益，但是法官可以造法增加人民的權利，這點毫無疑問的。所以我一直再批評說最高行政法院勇敢地創造出一個公用地役關係，卻非常膽怯地創造一個請求權基礎，所以這要看大法官給他勇氣，再請求大法官解釋，這是我的第3點意見。
在第4點意見是最近比較熱門的問題，因為前面學者都已經講過了再講的話炒冷飯沒什麼意思，所以我再開闢另外一章，第4個即將要實施的叫競價標售跟依法行政，那很多人今天要聽的是第４段，因為前面都聽過了，老生常談了無新意，所以我就盡量簡短談第四段，那競價標售是一個所謂試辦計畫，我們財政部國庫署準備第1年用15億，第2年用30億，第3年用60億準備把我們目前存在的3兆4千億元的問題把他從根解決，那當然3年試辦，他最後一點萬一試辦沒有很成功的話，我們應該再立一個專法，不過呢僅供參考。他不見得會立專法，因為不知道怎麼立法，所以我們說第一年15億什麼要像是競價標售，誰公用既成道路誰出價最低，就取得我們跟他買賣的一個特權，假如說人太多用抽籤決定，就非常公平，請問這在我們的目前的法律狀況裡面是合法還是不合法，有沒有跟他說國務署這樣做是不可以。我記得2年前劉宗德教授說是不合法，他說違反依法行政原則，違反哪一個呢，他說違反法律優越跟法律保留，那我說沒有違反法律保留應該是有違反法律優越，我的結論跟他一樣，只是理由跟他不一樣，他如果違反法律優越，我們說依法行政原則有2個次原則，一個叫法律優越一個叫法律保留，法律優越是競價標售有沒有牴觸到法律規定這叫法律優越，競價標售有沒有法律根據，因為他是一個試辦計畫、行政計畫，本身沒有法源根據，可不可以作為競價標售的法源，因為他會侵犯到人民的權利。我說因為競價售在經濟上面是行政契約，因為我願意賣給你，私有既成道路的所有權人願意賣給你，我行政機關願意接受這是一個行政契約，行政契約沒有法律保留的問題，因為行政契約依照德國通說跟國內的，當然國內很少人談到只有林教授談到而已。我認為說行政契約本質上就沒有法律保留問題，他只有法律優越問題，那假如說行政契約也要法律保留，那根本沒有談判甚至訂約的自由空間存在，最近看了一篇德國教科書說現在有三說，德國現在有三說一個肯定說，一個否定說，一折衷說。他們主流見解說，包括他們實務見解，認為說行政契約不需要法律保留，因為同意不構成侵害，既然不是侵害就不是法律保留所涉及範圍，現在回到這一點，第一個有關競價標售契約到底有何難規定，第一個我們看看行政契約規範，是在行政程序法135條到148條，這裡面有關他比較違反的是法律優越，因為他違反行政程序法裡面的規定，包括談到的135條裡面的當行政處分是違法的，行政契約也會相對違法，因為這種競價標售是取代徵收處分的一種替代方式，當徵收處分的價格是違反土地徵收條例時候，行政契約也會無效，換句話說，行政契約的價值因為只有假如說競價標售的話只有市價的一成或兩成，這顯然的是違反了土地徵收條例的第4條的規定，契約會無效，另外一個行政契約是用競價標售的話，你要注意到行政程序法裡面所謂的的競價標售是有關於138條規定，這時候行政機關會很難做到，你要抽籤之前要讓每一個人陳述意見，否則契約會無效，這個非常複雜。所以呢會碰到2條，是135條跟138條，你會牴觸到行政程序法規定，會無效。如果說不要管他，反正我們競價標售做看看，那做之前要先把法律的一些風險釐清清楚之後再做，不要像魯莽之士，隨便做做，成功失敗再說，這種說法不是法治國家公務員應該有的體認，那這是我的看法。最後結論是說這個我的看法是有5點，第一個大法官對既成道路的所有權人因為公益而財產權所受的特別犧牲，應該可以是適當補償的見解，應該給他肯定。第二個既成道路的形成原因不一樣，有六種、有七種，但是對於應該國家應該迅速分期分類制定專法籌措專款為合理適當補償，實施正本清源之道。第三個呢，現行的行政法院各級行政法院都認為大法官400號解釋，屬於立法跟政策指針不得作為請求權基礎，有商確餘地，這個理由在後面講。第4個呢，財政部把大法官400號解釋的裡面立法的方式加上一個競價標售，我覺得會違反法律游原則，會無效，但是因為沒有人提起，所以只有學者會主張無效，拿到的人都很高興都不會主張，所以沒有被害人就沒有什麼檢舉事件。所以這要處理都不知道，好像從7月1號就開始要準備做了，錢都準備了，所以呢個地方政府都磨拳擦掌準備在做了，那麼現在說無效，回去說不要做了，那今天是來開會的最大收穫說這個是適法性仍有爭議，最後結論說，希望說能夠請求大法官再做一個補充解釋把這400號解釋的疑點再把它釐清，以上是淺見僅供各位參考，謝謝。

廖義男大法官：
謝謝林教授，談笑風生當中富有哲理，現在繼續再請陳明燦教授。

陳明燦教授：
謝謝主持人廖大法官、還有各位報告人與會的嘉賓，大家早，聆聽2位法律人對既成道路的一些法律相關問題後，我必須先聲明我的專長並非法律，但確有興趣涉入，就本文而言毋寧係從「地政」的觀點來探討這個問題，事實上在進入這個問題之前，剛剛兩位報告人有提到說應該是形成公用利益關係的既成道路的部分，我想既成道路有非常多的態樣，應不只六、七種，宜先將其類型化，所以底下在我的論述當中我還是以形成公用地役關係之既成道路土地為例，並探討其使用限制與損失補償（額度）之相關問題。事實上，過去主管機關往往先行使用都市計畫範圍內之（既成）道路並為拓寬，根本未先取得其使用（所有）權，造成諸多民怨，等一下會提到。我想我的文章包括四大部分，第一部分是前言，第二部分為私有既成道路之類型化，若以內容而言似與文章標題有所出入，事實上應該是探討我國私有既成道路之損失補償實務做法，第三部分是「地政」觀點論述既成道路損失補償之相關作法，最後是結語。我想首先在前言部分，剛剛林明鏘師有提到所謂徵收與使用限制之界線劃分問題，極為重要，在德國法上係藉由法院裁判以及實務見解之不斷累積，漸漸發展出該兩者劃分之「基準」，基本上，假若土地使用之限制程度「超越」其所應肩負之社會制約時（美國法上稱之為 “taking”），但又尚未符合「徵收」之要件時（亦即所謂「類似徵收侵害」），主管機關往往以「補償」或「社會救助」方式以填補「徵收」與「使用限制」之縫隙，進而實現憲法上之財產權保障。但「徵收」與「補償」係具有所謂「連結條款」（Junktimklausel）之關連性，亦即於發動徵收前，應先備妥補償所需價款，否則會使徵收「失去效力」，主管機關因而不會「輕易」發動徵收，但亦因此而產生地主抗爭等情事。我為什麼會提及超越社會制約所能忍受之使用限制應給予補償呢？此所謂「類似徵收侵害」在剛剛林老師的文章裡面亦有提到，個人認為此議題與今天座談會之主題應是息息相關，這也是本文前言之「研究動機」所在。如剛剛所言，個人是從地政的觀點去探究既成道路土地之「使用限制」與「損失補償」兩者間之權衡、以及損失補償之「額度」，而並不限縮於大法官400號所提到之「徵收」補償此一方式而已，該號解釋文所提之「它法補償」，依個人見解以為，在地政這個領域中，時常被採行之土地整體開發方式--市地重劃，其可行性如何？或者所謂「發展權移轉」模式，其可行性如何？頗值得探究，我想在座大部分嘉賓之專長領域應屬地政與都計領域，對地政與都計之實務操作亦具有專長，我想對前面所提解決方法應不陌生，也因此，或許這篇文章僅是個開端，所提見解並不夠成熟，等一下可以多聽聽各位之高見，使所提方案更為妥適。至於「徵收」補償以及時效取得公用地役權等問題，本文擬不探究之。
進入到第二部分，亦即既成道路之定義以及補償之相關實務做法，首先在拙文第4頁上有提及行政機關對既成道路之認定，似充滿著「不確定之法律概念」，而留給地方主管機關相當大行政裁量權，此固為因應既成道路「形成原因」以及「案例多樣」使然，誠如剛剛報告人所言，既成道路問題由來已久，幾至「積重難返」地步。即令是400號解釋文亦須採「特別犧牲」等基準將其類型化，慢慢建構解決對策，我們當然無法期待能於一夕間予以解決，但主管機關若不能「有所作為」，搞不好10年20年以後，問題依舊存在且會加重其困難度，實不能不慎。至既成道路土地所有權人，它所應該負擔的義務為何？本文經研究發現：相關行政主管機關，不管是內政部營建署或縣市主管機關（如都市發展局等），甚或行政院，他們大概都是在高等行政法院或是最高行政法院的判例或判決之下，才會有所（些）「作為」，否則皆以「單方」（公共利益）觀點去規範既成道路所有權人之使用權義，此為400號解釋文作成前之情況。迨至該號解釋文作成以後，既成道路主管機關乃面臨較大「取得」壓力，再也不能僅以「財源論」為藉口而消極「不作為」（蓋行政院67年7月14日台67內字第6301號函以及行政院於69年2月23日台69內字第2072號函核釋均不應再援用），故縱令財源籌措困難，亦應訂定期限籌措財源逐年辦理（徵收）或以他法補償，個人認為雖然實效似乎不彰，但站在既成道路土地所有權人立場言，還是有些作用。如前所述，這個問題異常棘手必須慢慢解決，但亦不宜久懸。本文第6頁以下主要探討既成道路之訴訟類型，雖然其訟類型具多樣性，但訴訟重點不外為：既成道路土地所有權人多以請求「損失補償」或「國家賠償」方式者居多，本文以為既成道路之「取得責任」係屬地方政府相關單位，而非屬公用地關係人，是以相關單位為免再次凸顯其「財政拮据」之窘境而無力取得既成道路，於是乃「從嚴」認定公用地關係之成立，以管制既成道路之數量。但本文以為：若與都市計畫範圍內「道路」公共設施保留地相較，其所有權人之使用權能幾已完全遭到「剝奪」，蓋後者尚得為「臨時建築使用」、「從來使用」、以及「妨礙目的較輕之使用」，易言之，既成道路所有權人所受到之「特別犧牲」較「道路」公共設施保留地地主為大，故其處理模式應有不同。然而，剛剛報告人有提到400號解釋文之法律效力僅只是一個「立法指針」而已，並不能作為既成道路所有人的請求權基礎，當然報告人亦有提到有一些相關判例與判決，以資佐證，事實上，到目前為止相關法院對既成道路所有權人以請求損補為主之訴訟都是以「駁回」處理，其立論在於：主管機關並無損失補償之法律（定）義務。接著，煩請與會人員參看文中第8頁有關損失補償之實務做法，主管機關幾乎皆以「財源論」否准當事人之損補請求，適才林明鏘教授提及400號解釋文是不是可以作為所有權人之損之請求權基礎，如果我沒有聽錯的話，林教授應是持贊成看法，我個人亦是持同樣見解，否則該號解釋文恐怕將會形同具文。再者，關於既成道路所有權人之徵收公法上請求權，亦是重要課題，蓋此關涉能否落實憲法上財產權保障之意旨，本文以為若援引土地徵收條例第57條第2項規定可知，剛剛陳清秀主委有提到既成道路之使用受限部份應僅止於「地面」此向度上，果爾，則例如需地人台北市捷運局僅須使用既成道路「地下」部分（亦即區分地上權）時，依據前揭規定，該既成道路土地所有權人得請求就其「路面」部分一併徵收（屬徵收之一種），此可否解為（既成道路）土地所有權人徵收之公法請求權呢？總之，個人以為似不應一概認為土地所有權人均無徵收之公法請求權。又，如上所提，主管機關果真未具有損失補償之「法定」義務，事實上，我個人的看法是：以水土保持法第21條第3項為例，水庫集水區保護帶（緩衝區的概念）之土地所有權人得就其所受使用受限（例如因肥料用量受限所生農作物產量之減少）請求損失補償，若思及既成道路土地使用受限所生之損失「額度」應不會少於保護帶額度，基於「舉輕明重」之行政法理，主管機關似應儘速明訂既成道路土地使用受限損失補償之「法定」義務，以符法制。
接著，針對既成道路土地所有權人之使用限制損失補償方面，等一下會有一個簡單的圖形予以說明，我個人認為既然在水土保持法中已明定水庫集水區內保護帶土地所有權人對所受使用限制得請求損失補償，則何以既成道路所有權人無類似權利？對此，或有學者主張應另定專法（例如私有土地既成道路徵收補償處理條例等）規範之，雖然尚未完成立法，不過多已說明了400號解釋文不應該只是單純地視為一個立法指針而已，對此，在文中8頁以下擬針對若欲對既成道路之使用受限予以補償的話，則其「額度」應為若干，蓋對既成道路土地所有權人而言，除了補償之「方式」（金錢或實物）外，恐怕補償額度應是其關注之焦點，誠如頁11所言，我想從「制度授權」（institutional empowerment）觀點切入加以分析，亦即運用寇斯之交易成本理論於「既成道路」此財產權上，茲就圖一簡述如下：縱軸代表的是一個金錢的概念，當然我們是以社會整體之邊際成本跟邊際收益為指標，而不是以個人觀點，所謂「社會」可解為既成道路所屬之社區，或是某一都市計畫之範圍，橫軸代表的是土地使用受限的程度（％），從左邊的零到右邊的一百（亦即完全剝奪使用權），又，LL’與MM’分別代表（例如）某一都市計畫範圍內民眾與既成道路（設若可粗略地將之視為都市計畫公共設施保留地「道路」之一種）地主在不同土地使用限制程度下之邊際效益或成本，亦即LL’曲線代表每增加一單位土地使用管制所增加之邊際外部效益（又稱「限制的邊際社會效益」），亦可視為都市計畫範圍內民眾對既成道路之需求曲線，而MM’曲線代表既成道路每增加一單位土地使用管制所增加之邊際外部成本（又稱「限制的邊際社會成本」），亦可視為既成道路地主之內部成本（亦即既成道路地主對減低其土地使用管制之WTP），因此，MM’曲線可視為都市計畫範圍內既成道路地主對既成道路之供給曲線，而MM曲線之的型態與高度係取決市民對既成道路之需求度，LL’與MM’曲線之交點O*即為社會（都市社區）最適的土地使用管制程度（亦即為社會或都市社區之「最適授權」），此為最理想狀態。但問題是，假若當初之LL’曲線轉為NN’曲線，亦即代表毫無土地使用管制，則其地主之土地最適使用程度應為X1（亦即地主之「最適授權」）而非O*，此代表邊際內部效益等於內部成本，地主可藉以獲得最大土地使用效益。當然必須指出者，若透過都市計畫的規劃理論，例如其主管機關亦可經由警察權（police power）之行使，而決定地主究係為LL’曲線或NN’曲線，甚至其他型態之曲線，這個部分雖涉及都市計畫，惟對於地主之受限損失補償「額度」影響甚大，茲說明如次：假設土地財產權之最初授權為X1（亦即使用受限程度較低），市民若欲使其使用管制程度提高至O*，此時市民必須支付給既成道路地主面積為A（既成道路地主之淨損失）或A+B（市民因而所獲得之外部效益）面積之價金。相反地，設若土地最初所獲得之授權僅為X2（例如被劃定為都市計畫範圍內「道路」公共設施用地或者依建築法為建築而必須留設之「法定建築空地」），地主如欲將（既成道路）之土地使用管制程度減低至O* ，則地主須支付市民面積為C（市民因而減少之外部效益）或者C +D（既成道路地主所因而減少之內部效益）面積之價金，以作為既成道路地主因減少其土地使用限制程度所應補償予市民之額度，此與本文所探討既成道路使用受限與損失補償者適為相反。綜之，地主最初所獲得之授權是OX1 、OX2或者其他，關涉其損失補償之「額度」，茲因時間限制，不再贅言。
針對本文第三個部分，亦即從地政觀點論述既成道路損補之「作法」，我們知道若以徵收方式為之，則初估需要三兆餘元，遠遠超出政府財政負擔範圍，這實際上也是不可行，所以我們是不是從地政的觀點來看看有沒有其他補償方式，目前在地政領域中有不少學者提及「發展移轉制度」（簡稱TDR），其具體作法可以「容積移轉」做為代表，此外尚有「以地易地」以及「市地重劃」等方式，事實上，財政單位最近所提「競價標售」既成道路以及賦稅減免等方式，其可行性如何，均值得研究。首先，就「容積移轉」方式言，我個人是抱持樂觀其成之態度，然有一些問題可能要先釐清或解決，否則會影響其實施效力，比如文中13頁以下部分即提及：在「物權法定主義」之下，容積移轉如何登記方符合物權「明確性」等原則，恐怕必須先行克服，蓋若以最近土地徵收條例修正討論中可發現，區段徵收被徵收人所領回之「抵價地」，主管機關擬欲將之創設為物權，以增加領取「抵價地」之誘因，但同樣地亦碰到如何「登記」之相關問題。又，就「以地易地」部分，依民國九十二年訂頒實施之「都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法」規定，並基於前述「特別犧牲」原則，應以都市計劃範圍內公共設施保留地保留時間超過25年者，優先與公有非公用土地進行交換，但問題是：是否限縮於同一個都市計劃範圍內之土地？又，目前政府財政普遍窘困，是否仍有「多餘」之公有非公用土地，以作為與既成道路進行交換，實在值得懷疑，況且前揭辦法係以都市計畫內之私有公共設施保留地為限，並不包括既成道路，此又屬一大缺陷。最後談到「市地重劃」部分，依照平均地權條例第60條第1項的規定，有所謂「抵充地」概念，所謂抵充地依規定包括公有道路、溝渠、河川以及未登記土地，對此我個人認為：首先都市計劃範圍內之既成道路土地是不是可以與該「抵充地」進行交換，若否，本文第15頁提到，則是不是以它的道路的寬度來決定它的「受益範圍」，受益範圍一旦確定後（例如以「道路」為中心，半徑一公里之範圍等），建議可將既成道路列入市地重劃之公共設施共同負擔項目內，並依照「受益付費」原理，由重劃範圍內參與人共同負擔，我想透過這樣一個機制，政府不費一分一毫就可以取得市地重劃範圍內之既成道路，而其所有權人亦可得到合理補償，何樂而不為呢？當然可能涉及修法，爭點在於：前面所依據之「市地重劃實施辦法」僅具法規命令之位階，恐怕還須由「平均地權條例」之修訂著手，但此又涉及修法成本問題。不過，總而言之，本文以為市地重劃應不失為解決既成道路之理想方法。最後，就結語部分提出一些個人的看法，如果今天主管機關要以市地重劃方式解決既成道路取得相關問題的話，我個人認為還是應依據不同準則（例如形成既成道路原因等）先將其類型化，再決定其實施重劃之「優先性」，當然，如果是屬於重劃（或者社區）範圍外之既成道路，則其取得責任應由國家或社會去共同去承擔，如此才符合公平原則，論文報告至此，在座來自地政與都計等實務界者，等一下於討論時敬請不吝賜教，謝謝各位。

廖義男大法官：
謝謝陳明燦教授的報告，它是從一個地政學的眼光提供既有道路的補償方法，尤其是透過市地重劃的方法來解決這樣的問題，提供我們另一個思考方向，謝謝。現在我們再請陳立夫教授報告。

陳立夫教授：
主持人廖大法官、各位老師、各位先進，大家好。很高興能在此針對既成道路這個重大課題作一個報告，但也非常抱歉的是，提供給各位的書面資料是一個未全部完成的文稿；所以在資料整體上，文脈連結的完整性以及論述的週延性，還有很多有需要加強的地方，請各位見諒。
我想既成道路問題是大家相當熟悉的一件事，既成道路的成因主要是，行政法院45年判字第8號判例認為私有土地供公眾長久通行將成立公用地役關係，其土地所有權人即不得妨礙公眾的通行。這樣的概念出來以後，長年地經行政實務及司法實務引用的情形下，產生許多行政上及司法上的紛爭。一直到民國85年的時候，大法官針對私有既成道路的問題作出釋字400號解釋。釋字400號解釋具有很重要的意義，就是宣告了成立公用地役關係的私有既成道路，對其土地所有權人是構成特別犧牲，以及民國67年及69年的兩個行政院針對既成道路原則上不予徵收補償的函釋應不再被援用等等。在這樣的意旨下，許多私有既成道路土地所有權人自然產生期待。於是，根據此一解釋的意旨向道路管理機關提出徵收補償的請求，可是事實上往往還是不能達到目的，因而又引發許多爭訟事件。其中，不管是提起撤銷訴訟也好，或者是課予義務訴訟也好，都不能達到目的。而在這樣的歷程中，事實上幾年前監察院也曾經針對私有既成道路處理的問題，對行政機關提出糾正。在如此的背景下，既成道路的問題究竟應何去何從？如何被解決？
目前談既成道路問題的時候，有必要了解的是私有既成道路為什麼會存在？當然，其最主要原因固然是基於行政法院45年判字第8號判例認為成立公用地役關係的見解；但是，更重要的也是幾十年來行政機關對於成立公用地役關係既成道路的處理態度，長久地累積下來，以致形成今天這樣如此龐大，不容易處理的困境。行政機關對於私有既成道路的處理態度，從民國40年代開始的完全不予徵收取得，而後到了60年代稍微放寬了一點，也就是67年行政院函釋以後有了小幅度的放寬，雖對於部分既成道路予以徵收取得，但是仍有相當的部分不徵收。至69年行政院函釋的結果，對於私有既成道路的徵收取得，又稍微放寬了。於這樣的情況下，85年大法官釋字400號解釋宣告該67年及69年的行政院函不再援用。此後，行政機關在新闢道路時，對於道路範圍內的私有土地，無論是否已作為既成道路使用都一律必須徵收取得；換句話說，釋字第400號解釋之後，在新闢道路的時候，不再有以往部分私有土地予以徵收、部分已成既成道路的土地則不予徵收的情事。但是，長久以來已經累積很多未徵收的私有既成道路，其數量到大法官釋字400號解釋出來時，已經是一個很龐大的數字。
處理既成道路的問題，理論上來講應該先了解大法官釋字400號解釋所稱成立公用地役關係既成道路的射程範圍，或者它所指的既成道路的概念究竟是什麼？例如，在實務上有不少現有道路土地，產權仍為私有，其原因是因為行政疏失，本來屬於應辦理徵收的公共設施保留地（道路預定地），卻在土地徵收作業時被遺漏徵收；或者是雖曾辦理徵收公告，但是未辦理徵收補償費發放，以致造成徵收失效等等。這樣的私有土地也是被開闢成道路使用，這些到底會不會成立公用地役關係，這是一個問題；但是，這種道路絕不是釋字400號解釋所指的成立公用地役關係的既成道路。而事實上，實務上行政機關往往把這些私有道路土地全部混為一談，不問其成因，一概地只要土地所有權人請求徵收補償，就以財政困難為由，一律加以回絕。所以在處理私有既成道路的問題時，是有必要將它的成因作更細膩地予以分析、確認。
大法官釋字400號解釋公布之後，很多私有既成道路土地的所有權人引用該號解釋的意旨，申請徵收補償。民國89年7月1日施行新制的行政訴訟法以來，到目前為止，由高等行政法院到最高行政法院，有關既成道路行政訴訟案件的判決不下百件。這些判決中有一個有趣的現象，就是若干見解，其源頭是從台北高等行政法院逐漸蔓延到其他高等行政法院，而後又影響到最高行政法院，結果變成共通的見解。具體而言，例如私有既成道路的土地所有權人向道路管理機關申請徵收補償，該道路管理機關以財政困難為由，予以函復否准；土地所有權人不服，而提起訴願，因未能如願，進而以該道路管理機關為被告，提起撤銷訴訟。於此種情況下，行政法院的見解往往認為該函復並非行政處分，或認為縱使是行政處分，因土地徵收的核准機關為內政部，所以也不應以該道路管理機關為被告，亦即被告不適格。另外，對於既成道路土地所有權人請求徵收補償，或者是直接請求損失補償時，行政法院的見解幾乎認為釋字400號解釋只是立法、施政的指針，不能作為公法上請求權的依據。又雖然大法官釋字400號解釋指出成立公用地役關係的私有既成道路，對其土地所有權人已形成特別犧牲，應予損失補償；但部分判決引用大法官釋字336號解釋解釋文中指出公共設施保留地損失補償是「立法問題」的用語，認為沒有法律的依據，就不能請求損失補償等等。如此的見解，從高等行政法院到最高行政法院幾乎都有這樣的傾向，可以說是一種定型化的見解。
雖是個人主觀的質疑，感覺上這些見解有點神似或者帶點日本法的影子，所以以下簡略地將日本損失補償的理論予以說明。
首先，日本法關於損失補償的規定，依日本憲法29條1項規定：「財產權不可侵害。」但在現代財產權社會化思想的影響下，憲法所保障的財產權，非絕對的權利，也負有社會義務。所以同條2項規定：「財產權之內容須符合公共福祉，以法律規定之。」亦即，為符合公共福祉，得以法律對財產權內容予以規範；法律所規範的內容屬財產權社會義務的範疇，為財產權的內在限制，財產權人應予忍受，不須予以補償。但同條3項又規定：「私有財產，於正當補償之下，得為公共使用。」依此規定，為公共目的之需，得對私有財產權加以限制，並予以補償；而其所謂「為公共使用」，除對財產權徵收剝奪外，也包括對財產權的限制。但由於前述第2項規定存在，故第3項規定並非意味著對所有財產權的限制均應予以補償。於是，對於財產權限制時，何種情況為財產權社會義務（內在限制）範圍，不須補償；何種情況為逾越財產權社會義務所應忍受的範圍，構成特別犧牲？此二者的界分，學說上從早期有各種不同的見解，到目前多數的見解就是採「綜合判斷說」。亦即，對於財產權限制是否構成特別犧牲，應就限制的目的、程度與範圍、土地週遭環境狀況、從來的利用方式、限制期間等複數因素予以綜合判斷。這主流的判斷基準，雖然多少還是有些不容易判斷的困境存在；但是它有一個值得注意的地方，就是「政府財政因素」到底該不該成為判斷是否構成特別犧牲的因素？而對此，大多數學者都採否定的見解，簡單地說，就是不能因為政府沒有錢，就認為財產權的限制並不構成特別犧牲。我國大法官釋字400號解釋認為成立公用地役關係的私有既成道路構成特別犧牲，事實上也並沒有考慮政府的財政因素。
其次，要說明的是，當財產權限制被判斷已構成特別犧牲，但法律卻沒有規定應予損失補償時，則構成特別犧牲的財產權限制，其法律效果如何？日本法對此，從過去到現在計有「立法指針說」、「違憲無效說」及「直接請求權發生說」三種學說，可是事實上就目前而言，只存在「違憲無效說」及「直接請求權發生說」二種學說。剛剛提到，日本憲法29條3項規定，財產權在正當補償之下得供公共使用。這個憲法規定，在第二次世界大戰結束初期，也就是1940年代仍有學者認為是立法的指針。這就是立法指針說，換言之，對於財產權限制，所造成的損失，以法律有明文規定者為限，才有給予補償；如果法律對於損失補償未明文規定時，自不發生補償的問題。在立法指針的見解下，有一個重要的關鍵點，就是財產權的限制，不會構成特別犧牲，也就是財產權的限制都是內在限制，是所有權人該忍受的，所以法律沒有明文規定時，就沒有損失補償。事實上，立法指針說是戰前日本帝國憲法，也就是19世紀時代，對於國民權利保障的意識仍相當薄弱時代下的產物，在戰後初期還被沿用。但是目前，立法指針說已不存在。而「違憲無效說」是認為法律對於財產權限制，依憲法規定意旨解釋，已構成特別犧牲時，如果該法律無補償的規定，則屬違憲無效。此時，財產權人僅得請求確認該限制規定無效，並請求損害賠償，而不得請求法律所未明定的損失補償。至於「直接請求權發生說」則認為對於財產權限制的法律欠缺補償規定時，並不須要立即解釋為違憲無效。亦即，財產權限制的規定仍為有效，但因限制所蒙受特別犧牲的損失，得直接依據憲法29條3項規定，請求補償。直接請求權發生說目前已成為通說；且司法實務上，自1968年以後也採用此種見解。
又，日本的國家補償責任，除憲法29條3項所要求因特別犧牲而生損失補償外，另有所謂的「政策性補償」。換言之，對於財產權的限制程度，雖在憲法解釋上，尚未逾越財產權的社會責任，亦即尚未構成特別犧牲，而為財產權人所應忍受的範圍；但是基於立法政策或社會政策等政策面的考量，乃在法律中明定予以補償。
於說明日本的損失補償理論後，再來看一下大法官釋字400號解釋。首先，關於大法官釋字400號解釋的意旨，應予說明的是，該解釋所指，成立公用地役關係的私有既成道路，事實上是有一定的射程範圍。該解釋明白指出依民法、建築法規定提供公眾通行的道路，不包括在內。可是個人覺得不僅是這個部分而已，例如：依建築法49條、50條等規定退讓建築線而供公眾通行使用的部分，固然不屬於釋字400號解釋所指的既成道路；但如果原來是基於私法關係所形成，而供特定人通行使用的道路，後來因為周圍整體環境發展演變成為供公眾通行使用的道路，應該也不是該解釋所指的既成道路。至於此等道路該如何處理，那是另外一個問題。
其次，釋字400號解釋對於成立公用地役關係的私有既成道路，很快速地以土地所有人無從自由使用收益而謂其構成特別犧牲，當然這個部分的理由可能不盡充分，但是可以推論出大法官認為成立公用地役關係的既成道路構成特別犧牲的判斷上不包括政府財政因素的考量。但由於該解釋中又指明「各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償。」因此，其考量政府如有財政困難的情況，容許暫為延緩徵收補償的期程或改以他法補償。
前面提到，道路管理機關拒絕既成道路所有權人請求辦理徵收補償的函復，行政法院認為因土地徵收核准機關為內政部，所以此種函復是道路管理機關居於需用土地人的地位，針對既成道路所有權人的請求所為經辦事件的事實說明，並不發生徵收補償的法律效果，非屬行政處分，不得提起行政爭訟。縱使是行政處分，以道路管理機關為被告，也是被告不適格。個人認為這種見解有問題。
既成道路土地所有權人向道路管理機關請求徵收補償時，雖或用語不甚嚴謹，但其真意顯然是請求道路管理機關（需用土地人）依法辦理徵收的申請，給予補償。事實上，目前不少有關徵收的法律，其用語也是規定需用土地

[lawrencechen2004]

行政院主計處 91.12.09.處實1字第091006597號

有關縣(市)民間開發之封閉型社區，其社區內之公共設施損壞可否利用公務預算辦
理維護之疑義案行政院主計處 函

發文日期：中華民國九十一年十二月九日
發文字號：處實一字第０九一００六五九七號
附件：
主旨：貴市政府請釋，有關貴市多處民間開發之封閉型社區，其社區內之公共設
施（到路、排水溝、路燈）損壞，可否利用公務預算辦理維護疑義案，復如說明
二，請查照。
說明：
一、依據行政院公共工程委員會九十一年十一月二十八日工程技字第○九一○
○五二○八三○號函轉貴府九十一年十一月六日府工養字第○九一○○八六六九
號函辦理。
二、查「都市計畫法」第六十一條第二項規定，私人或團體舉辦之新市區建設
範圍內之道路、兒童遊樂場、公園以及其他必要之公共設施等，應由舉辦事業人
自行負擔經費。本案封閉型社區內各項公共設施之維護或改善，如其受益對象為
特定之私人團體，依據上開法律之立法意旨，不得由貴府編列公務預算辦理。

正本：新竹市政府

副本：本處中部辦公室（第一科）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　主計長　　劉三錡

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